Situazione attuale in Svizzera: limiti della regolamentazione e necessità di intervento

Dato che l'Unione europea, gli Stati Uniti e la Cina perseguono strategie diverse in materia di regolamentazione delle piattaforme, la Svizzera deve scegliere una strategia ponderata e compatibile a livello internazionale. Sono state avanzate diverse richieste per l'adozione di modelli normativi come il Digital Markets Act (DMA) o il Digital Services Act (DSA) dell’UE. Ma la ripresa tale quale di questi strumenti, eventualmente con uno «Swiss finish», comporta rischi considerevoli per la piazza economica e non offre una risposta alle sfide che si pongono.

Le piattaforme non costituiscono un gruppo omogeneo: spaziano dalle piattaforme commerciali ai social network fino agli ecosistemi di software. Una regolamentazione rigida che copre tutti i tipi di piattaforme non terrebbe conto di questa diversità.

Se necessario, occorre prendere in considerazione adattamenti a due livelli. Da un lato, a livello di diritto materiale, dall'altro, a livello della sua applicazione.

Invece di intervenire in modo radicale o di proporre soluzioni specifiche, la Svizzera dovrebbe iniziare analizzando nel dettaglio le norme internazionali esistenti (ad esempio le normative dell'UE) e, su questa base, apportare adattamenti mirati alla propria legislazione solo laddove un intervento si rivela necessario. Tali adattamenti devono essere basati su principi ed essere tecnologicamente neutri, in modo da essere solidi e parallelamente in grado di reagire in modo flessibile ai rapidi sviluppi del mondo digitale.

• Evitare requisiti superflui: in questo modo si garantisce che le imprese che già soddisfano i requisiti dell'UE non incontrino inutili ostacoli amministrativi in Svizzera.
• Comparazione con il diritto svizzero: laddove il diritto svizzero persegue obiettivi specifici, integrarli puntualmente (cfr. i punti sulla sicurezza dei prodotti e sull'applicazione del diritto) anziché sviluppare normative completamente nuove. Questi complementi si concentrano sui principi e hanno un'applicazione a lungo termine.
• Implementazione pragmatica: rispettando i principi e garantendo la neutralità tecnologica creiamo una regolamentazione coerente ed efficace, che non si focalizza su singole tecnologie, ma definisce principi senza tempo.

Un approccio normativo efficace deve intervenire laddove le disposizioni vigenti non sono sufficienti. L'ordinamento giuridico svizzero offre grande flessibilità e permette di coprire adeguatamente situazioni specifiche relative alle piattaforme. Spesso manca semplicemente una prassi consolidata per applicare rigorosamente le norme esistenti.

Invece di affrettarsi ad emanare nuove disposizioni, è meglio sviluppare in modo mirato le normative esistenti. In questo modo si garantisce la certezza del diritto e si evitano oneri inutili per le imprese e l'innovazione.

Responsabilità della piattaforma per la partecipazione a lesioni alla personalità (art. 28 CC)

Conformemente all'art. 28, capoverso 1 CC, la responsabilità per lesioni alla personalità può sussistere quando vi abbiano concorso persone, anche se non sono esse stesse all'origine del fatto. In questo caso, la partecipazione può assumere una forma attiva o essere un'omissione.

I diritti basati sulla negazione, come il diritto alla rimozione di contenuti offensivi, sussistono indipendentemente dalla colpa. Gli utenti possono quindi già ora prendere provvedimenti contro i contenuti che violano i diritti della personalità sulle piattaforme. I tribunali si sono pronunciati su questa questione. L'attuale sistema giuridico, quindi, dispone già di strumenti per obbligare le piattaforme a rimuovere dei contenuti.

La prassi giudiziaria dimostra che le norme esistenti consentono un’applicazione differenziata ed efficace del diritto:

• Caso Glarner (2023): il tribunale civile di Basilea ha ordinato al consigliere nazionale Andreas Glarner di pagare una somma di denaro dopo la pubblicazione di un video manipolato dall'intelligenza artificiale, che attribuiva false dichiarazioni alla politica verde Sibel Arslan. Andreas Glarner era già stato costretto da un ordine superprovvisorio a cancellare il video e a interromperne la diffusione. Questa decisione dimostra che anche la diffamazione digitale può essere sanzionata efficacemente.
• Caso Fifa contro Google (2024): la FIFA ha intentato una causa contro Google dopo che nei risultati di ricerca è apparso un sito web che ne aveva danneggiato la reputazione. Il tribunale amministrativo di Zurigo ha esaminato se Google fosse corresponsabile di una lesione alla personalità dovuto all'indicizzazione della pagina.

Nonostante le possibilità legali esistenti, sembra che possa essere difficile far valere dei diritti contro contenuti che violano la legge, in particolare quando tali contenuti vengono pubblicati in forma anonima o quando è difficile identificare i responsabili.

Controllo delle condizioni generali (CG)

Il rapporto contrattuale tra una piattaforma e i suoi utenti è regolato principalmente dalle condizioni generali (CG). Queste possono essere soggette a verifica legale e sottostare ai principi stabiliti in Svizzera:

1. Controllo del consenso: le CG sono vincolanti solo se gli utenti ne sono stati debitamente informati. Le clausole sorprendenti non si applicano (regola dell’inusuale).
2. Controllo dell'interpretazione: formulazioni poco chiare vengono interpretate a scapito del gestore della piattaforma (regole ambigue).
3. Controllo dei contenuti: le clausole non devono contravvenire a disposizioni di diritto imperative o alle regole della buona fede. L’art. 8 LCSI fornisce un modo flessibile per dichiarare nulle le clausole abusive.

L'autonomia privata è preservata, poiché i gestori delle piattaforme godono di libertà contrattuale entro questi limiti. Ma occorre sottolineare che soggetti terzi interessati dai contenuti che compaiono sulle piattaforme non hanno, in genere, alcun rapporto contrattuale diretto con queste ultime. Pertanto, in genere non possono invocare i termini e le condizioni delle piattaforme per ottenere la rimozione dei contenuti contestati. Di solito entrano in gioco i meccanismi generali di protezione del diritto civile.

Diritto della concorrenza sleale

Talvolta, le piattaforme utilizzano meccanismi psicologici per influenzare le decisioni di acquisto, simulando la scarsità di un'offerta, creando elementi di «gamification» o «dark pattern», ovverossia modelli che costringono gli utenti a compiere determinate azioni. Nella misura in cui la sovranità del consumatore è una condizione essenziale per il corretto funzionamento della concorrenza, le pratiche manipolatorie rappresentano un problema. Gli elementi costitutivi apertamente formulati nella legislazione sulla concorrenza sleale hanno già un impatto su queste applicazioni. I tribunali stanno mostrando moderazione, ma la situazione potrebbe cambiare alla luce dei nuovi metodi di vendita aggressivi, come l'estesa «gamification» su piattaforme commerciali come Temu. Se un comportamento indesiderato dal punto di vista della concorrenza leale diventasse sistematico, il legislatore potrebbe anche prenderlo specificamente di mira nell'ambito di un adeguamento del diritto sulla concorrenza sleale.

Diritto dei cartelli

Le piattaforme digitali presentano caratteristiche economiche specifiche che sollevano nuovi interrogativi in relazione al diritto dei cartelli. Tuttavia, il diritto svizzero dei cartelli offre già una base sufficientemente flessibile per coprire in modo adeguato i mercati digitali.

Molti dei comportamenti contemplati dal DMA all'interno dell'UE possono già essere esaminati nel quadro del controllo degli abusi in Svizzera (art. 7 LCart). Altre questioni, come la delimitazione del mercato dei servizi gratuiti, dovranno essere ulteriormente esaminate al momento dell'applicazione del diritto. La legge vigente prevede un ampio margine di manovra; nella pratica, spesso non è il diritto materiale a rappresentare un problema, bensì la velocità degli sviluppi nel mondo digitale.

In presenza di lacune normative, il legislatore può reagire con adattamenti mirati, ad esempio nel settore del controllo delle fusioni.

Diritto delle assicurazioni sociali

L'economia delle piattaforme solleva anche nuove questioni nel diritto delle assicurazioni sociali, in particolare per quanto riguarda la distinzione tra attività lucrativa indipendente e dipendente. Nel caso Uber, tuttavia, il Tribunale federale ha dimostrato che la normativa vigente era sufficientemente flessibile per rispondere a queste domande. La sentenza in questione suggerisce che seguiranno altri casi.

In sintesi, si può affermare che l'ordinamento giuridico vigente prevede già meccanismi esaustivi per la regolamentazione delle piattaforme. Detto questo, ci sono ambiti in cui potrebbero essere necessari adattamenti specifici, in particolare perché le piattaforme non agiscono come fornitori tradizionali, ma come intermediari tra utenti e fornitori terzi.

Data la crescente importanza delle piattaforme digitali, è necessario chiarire i loro obblighi normativi. Tuttavia, non si tratta di renderle globalmente responsabili, bensì di riequilibrare la loro parte di responsabilità.

Sicurezza dei prodotti sulle piattaforme

Prendiamo ad esempio la sicurezza dei prodotti: piattaforme come Temu o Shein non vendono direttamente i prodotti che propongono, ma agiscono solo come intermediari.

Mentre i rivenditori classici sono tenuti per legge a rispettare gli standard di sicurezza nazionali, queste piattaforme ritengono che la responsabilità ricada esclusivamente sui produttori o sui fornitori terzi all’estero.

Gli studi dimostrano che molti prodotti offerti su queste piattaforme non soddisfano i requisiti di sicurezza svizzeri. Un'analisi condotta sui giocattoli ha rivelato che 15 dei 18 prodotti testati su Temu non avrebbero potuto essere venduti tramite il commercio tradizionale.

Queste differenze normative non solo creano una distorsione delle condizioni di concorrenza, ma comportano anche rischi considerevoli per i consumatori.

Sebbene l'ordinamento giuridico vigente sia sufficientemente flessibile in molti ambiti, in alcuni settori sono necessari adattamenti mirati. Ma ciò non dovrebbe tradursi in un’ampia regolamentazione, bensì in soluzioni specifiche per ciascun settore, poiché ogni settore ha le sue sfide, come dimostrano le diverse norme di sicurezza. La Svizzera deve mettere a disposizione risorse sufficienti per poter controllare meglio, oltre che il commercio stazionario, anche le merci provenienti dalle piattaforme online. Le autorità doganali e cantonali di controllo sono sopraffatte dall'elevato numero di pacchi relativi alle vendite su questi siti, tanto che gli standard di sicurezza possono essere facilmente aggirati.

Applicazione del diritto

L'ordinamento giuridico prevede già meccanismi di protezione, ma la loro applicazione pone spesso problemi. È quindi possibile far valere i propri diritti – ad esempio in materia di responsabilità – davanti ai tribunali svizzeri, ma la loro attuazione nei confronti dei fornitori senza presenza fisica in Svizzera risulta spesso difficoltosa. Di conseguenza, molti utenti si rifiutano di far valere i propri diritti legittimi, considerati i costi e l'efficacia di una procedura. Il legislatore deve affrontare questa questione e adottare misure mirate. In questo contesto, un ruolo importante è svolto dalla designazione, da parte delle piattaforme di una certa dimensione, di un domicilio di notifica in Svizzera. Un simile obbligo migliora l'applicabilità dei diritti e funge da punto di contatto in casi di ambiguità, senza creare inutili ostacoli burocratici. Una simile domiciliazione sarebbe utile anche per migliorare successivamente l'applicazione in altri ambiti. Un confronto internazionale dimostra che nuovi strumenti, come lo status di «trusted flagger», possono contribuire a una moderazione efficace dei contenuti. In Svizzera, attualmente non esiste alcuna base giuridica in tal senso.

Anche le imprese devono affrontare sfide importanti nell'ambito dei diritti di proprietà intellettuale. Piattaforme e social network facilitano infatti l'accesso alle contraffazioni. L'applicazione dei diritti di proprietà intellettuale si rivela spesso difficile: gli sforzi compiuti dai titolari dei diritti – in termini di risorse umane e finanziarie – sono sproporzionati rispetto alla facilità con cui i fornitori offrono questi prodotti, spesso oltre confine e con una tracciabilità limitata. La tutela della proprietà intellettuale resta quindi un aspetto importante, di cui occorre tenere debitamente conto nell'ambito degli strumenti esistenti o di quelli sviluppati in modo mirato.

La responsabilità delle piattaforme in quanto intermediari

Oltre all'applicazione del diritto in un determinato territorio, l'elevato grado di anonimato sulle piattaforme rappresenta una sfida. Queste ultime consentono transazioni tra parti che spesso rivelano solo informazioni minime, il che facilita gli abusi e rende difficili i procedimenti legali.

Le piattaforme dovrebbero quindi essere all’altezza del loro ruolo di intermediari chiave nelle transazioni. Soprattutto in caso di conflitto, occorre garantire una certa trasparenza nei confronti degli attori coinvolti. Un requisito minimo per gli obblighi di identificazione, simile a quello previsto dal Digital Services Act dell’UE, potrebbe fornire un supporto e migliorare l'applicazione del diritto. Al contempo, è necessario evitare che le piattaforme che soddisfano tali requisiti siano soggette a una responsabilità generale. Sono responsabili in quanto intermediari, ma non possono essere ritenuti globalmente responsabili per la condotta illecita di terzi. Detto questo, se una piattaforma agisce di fatto come fornitore dei propri prodotti, deve assumersene la responsabilità.

Al contempo, occorre tenere presente che le possibilità di applicazione delle norme da parte dello Stato sono soggette a limiti in un ambiente digitale globalizzato. È dunque opportuno trovare soluzioni efficaci, in coordinamento con gli sviluppi internazionali, per mantenere un equilibrio tra certezza del diritto, innovazione e dinamismo economico.

La regolamentazione delle piattaforme digitali da parte del diritto nazionale incontra dei limiti. Le leggi nazionali sono territoriali, mentre le piattaforme operano su scala mondiale.

Far rispettare le normative nazionali agli operatori di piattaforme senza una presenza fisica è una sfida. Un esempio sono i rivenditori online stranieri che vendono tramite piattaforme ma non possiedono attivi in Svizzera.

Anche nel caso di una sentenza di un tribunale, la sua applicazione in una giurisdizione straniera risulta spesso difficile e costosa.

Fare affidamento sulle piattaforme?

Alcuni chiedono che le piattaforme siano ritenute più responsabili, in quanto sono presenti economicamente e possono essere prese di mira dalla regolamentazione. Ma un trasferimento totale della responsabilità comporta rischi considerevoli:

• Ciò minerebbe il modello di intermediazione e trasformerebbe di fatto le piattaforme in fornitori.
• Le piattaforme potrebbero trovarsi costrette ad agire come regolatori sostitutivi, un ruolo che non possono assumere in modo efficace o neutrale.
• Requisiti normativi eccessivi potrebbero incoraggiare le piattaforme a ritirarsi dai mercati di piccole dimensioni come la Svizzera, con conseguenze negative per i consumatori.

Responsabilità individuale e scelte consapevoli del consumatore

Di fronte a queste sfide strutturali, è fondamentale che i consumatori siano consapevoli dei limiti della regolamentazione statale. I vantaggi delle piattaforme globali, come i prezzi vantaggiosi e l'ampia scelta di prodotti, sono accompagnati da alcune restrizioni in materia di applicazione del diritto. Inoltre, l'uso dei dati personali per scopi commerciali o potenzialmente manipolatori può essere problematico, ad esempio quando gli algoritmi utilizzano questi dati per influenzare in modo mirato il comportamento dei consumatori.

Detto questo, i consumatori non sono gli unici soggetti interessati. Anche altri partecipanti al mercato, come i fornitori con un punto vendita fisico o i titolari di diritti di proprietà intellettuale, potrebbero essere interessati dalle attività basate sulle piattaforme, in particolare se vi appaiono contenuti che potenzialmente violano i loro diritti.

Chiudersi su sé stessi non deve essere la risposta

Chiedere la chiusura delle piattaforme e l'esclusione della Svizzera dai servizi digitali significa ignorare la realtà di un mondo interconnesso. Tali misure sono costose, difficili da attuare e facili da aggirare. In un'economia digitale, una simile regolamentazione non solo sarebbe inefficace, ma avrebbe anche un impatto a lungo termine sulla capacità di innovazione della piazza economica svizzera.

Le piattaforme digitali offrono vantaggi fondamentali per l'economia e la società. Facilitano l'accesso alle informazioni, riducono le barriere allo scambio e promuovono la democratizzazione della diffusione delle informazioni. Le piattaforme di comunicazione possono presentare sfide normative, ma offrono notevoli vantaggi all'economia e agli utenti. Il fatto che la soglia per la raccolta e la diffusione delle informazioni sia ridotta rafforza non solo la libertà di espressione, ma anche l'accesso ai mercati e alla conoscenza. Una società democratica dovrebbe essere consapevole dell'importanza di questi vantaggi, che non dovrebbero essere messi in gioco alla leggera.

I meccanismi di mercato funzionano

In un mercato aperto, gli utenti di internet hanno la possibilità di lasciare le piattaforme in qualsiasi momento. Poiché le piattaforme digitali non richiedono infrastrutture costose, nuovi attori possono affermarsi rapidamente sul mercato e fungere da alternativa. Questa potenziale concorrenza sta già spingendo le piattaforme esistenti a disciplinarsi e adattarsi continuamente alle aspettative degli utenti.

Gli interventi statali nei mercati digitali comportano dei rischi. Una regolamentazione che va oltre gli adeguamenti mirati potrebbe indebolire i meccanismi di mercato esistenti senza migliorarne il funzionamento. Le piattaforme stanno già sviluppando soluzioni per rispondere alle sfide della politica, spesso in modo più rapido ed efficace di quanto potrebbe fare una regolamentazione più severa. La Svizzera farebbe bene a mantenere la sua apertura digitale, perché a lungo termine l'economia e la società trarrebbero vantaggio da un ambiente flessibile e favorevole all'innovazione, che lascia spazio alla concorrenza e allo sviluppo tecnologico.