Il Consiglio nazionale traccia una rotta importante per la Legge sui cartelli
L'essenziale in breve:
- In futuro, gli accordi sulla concorrenza saranno sanzionati solo se possono pregiudicare la concorrenza in un caso specifico.
- Il Consiglio nazionale ha quindi adottato una posizione differente rispetto al Consiglio degli Stati e ha proposto un compromesso per la modifica degli articoli 5 e 7 della Legge sui cartelli.
- La decisione apporta enormi miglioramenti nell'applicazione del diritto sui cartelli, rafforza le basi economiche del diritto della concorrenza e allo stesso tempo ne preserva l'applicabilità.
Questa settimana, il Consiglio nazionale ha preso un'importante decisione a favore di un diritto sui cartelli sostenibile: ha approvato la proposta della sua Commissione dell’economia e dei tributi (CET-N) di modificare gli articoli 5 e 7 della Legge sui cartelli. In questo modo, ha creato una base per un compromesso con il Consiglio degli Stati in merito alla risoluzione delle divergenze. La decisione è più di un semplice dettaglio legale: invia un chiaro segnale a favore di un approccio più misurato e del buon senso economico nel diritto sui cartelli. È stata notevole l'insistenza con cui nel dibattito di ieri sono state ripetute alcune affermazioni di fatto errate. Vorremmo contestualizzarle di seguito.
Allontanamento dalla presunzione generale di dannosità
Per anni, l’economia ha evidenziato una lacuna sistematica nel diritto sui cartelli: gli accordi sui prezzi, sulla quantità o sulla ripartizione territoriale sono vietati in modo generalizzato, indipendentemente dal fatto che in un caso specifico possano effettivamente pregiudicare la concorrenza. La decisione odierna del Consiglio nazionale fornisce la base per una correzione attesa da tempo. In futuro, si dovrà tenere conto del fatto che un accordo abbia un effetto tangibile sulla concorrenza nei singoli casi.
La modifica si basa su un compromesso attentamente bilanciato. Non indebolisce il diritto sui cartelli, ma piuttosto ne rafforza l'accuratezza.
Certezza del diritto anche per il controllo degli abusi
La proposta apporta inoltre una gradita chiarezza in materia di controllo degli abusi. A gennaio, il Tribunale federale ha abbandonato la prassi precedente nel caso SIX/DCC, riconoscendo così che la precedente interpretazione formalistica aveva portato all'incertezza. Il legislatore è ora tenuto a trasporre questa correzione nella legge, creando così certezza del diritto. Il Consiglio nazionale si è assunto questa responsabilità.
Un segnale forte: ora tocca al Consiglio degli Stati
Il Consiglio nazionale e la sua commissione sono riusciti a elaborare un compromesso praticabile e oggettivamente equilibrato in un dossier complesso e tecnicamente impegnativo che risponde alle preoccupazioni del Consiglio degli Stati. Si tratta di un ulteriore sviluppo attento e mirato della Legge sui cartelli. Il Consiglio degli Stati è ora tenuto a seguire questa via.
Gli articoli 5 e 7 della Legge sui cartelli sono strumenti fondamentali per la lotta ai prezzi eccessivi e mirano a garantire che i consumatori svizzeri «non si facciano fregare».
La Legge sui cartelli non protegge direttamente dai prezzi elevati, ma garantisce piuttosto che la concorrenza funzioni. In questo caso, i consumatori beneficiano di offerte migliori, prezzi più bassi e maggiore scelta. La Legge sui cartelli interviene quindi quando le imprese ostacolano sistematicamente la concorrenza, ad esempio attraverso la collusione. Tuttavia, l'obiettivo non è la regolamentazione dei prezzi, ma una concorrenza effettiva che consenta di fissare i prezzi in linea con l'economia di mercato. Chiunque consideri la legge sui cartelli solo come uno strumento per prevenire i prezzi elevati, sbaglia a giudicare il suo vero scopo.
Le modifiche proposte comporterebbero un ritorno alla situazione giuridica precedente alla storica sentenza del Tribunale federale del 28 giugno 2016. In quell'occasione è stato chiarito che per alcuni accordi era sufficiente una valutazione qualitativa e non erano necessarie prove quantitative aggiuntive. Ciò è in linea con lo spirito e lo scopo della Legge sui cartelli, in quanto si tratta di scenari che, secondo l'esperienza, minano la concorrenza e sono contrarie ai principi fondamentali del diritto della concorrenza.
Non c'è dubbio che esistano accordi che limitano fortemente la concorrenza e che quindi sono giustamente vietati. Tuttavia, la prassi attuale spesso si spinge troppo in là: le «restrizioni fondamentali» generalmente vietate comprendono anche forme di cooperazione che in realtà non sono affatto dannose per la concorrenza. In questi casi è necessario un esame preciso, ad esempio sulla base delle quote di mercato, del fatturato o della struttura del mercato.
Un esempio: diverse farmacie o drogherie indipendenti collaborano per creare una piattaforma di ordinazione digitale o per migliorare la loro logistica. Questo permette loro di tenere testa alle grandi imprese con i loro marchi e canali di vendita. Questo tipo di cooperazione rafforza la concorrenza invece di indebolirla.
Se la Legge sui cartelli si basa esclusivamente su criteri formali, come fa l'attuale giurisprudenza, tali effetti positivi e desiderati vengono ignorati. La concorrenza non verrebbe tutelata, anzi, le imprese verrebbero penalizzate per essersi affermate in mercati difficili attraverso la cooperazione.
Ecco perché è necessaria una correzione: la Legge sui cartelli dovrebbe rafforzare la concorrenza, non ostacolarla inutilmente, sulla base dell'effetto reale sul mercato.
In parole povere, chi attraversa la strada con il rosso è perseguibile, anche se non succede nulla. Questo perché il comportamento è di per sé pericoloso e quindi illegale. La situazione è simile: alcune restrizioni della concorrenza sono vietate perché fondamentalmente dannose per la concorrenza - non solo quando è possibile dimostrare un danno concreto.
Il paragone con il traffico stradale non è molto utile nel caso della Legge sui cartelli e tende a generare malintesi. Chiunque attraversi la strada con il rosso mette a repentaglio la sicurezza, ed è per questo che questo comportamento è vietato in modo generalizzato e punito con una multa.
Nel caso della Legge sui cartelli, tuttavia, le conseguenze sono molto più gravi: lunghe procedure, multe elevate e rischi considerevoli per le imprese. Tali interventi richiedono un attento esame legale e non possono essere giustificati semplicemente con un generico avviso di rischio.
Inoltre, la questione decisiva per quanto riguarda la Legge sui cartelli è stabilire se un comportamento pregiudichi effettivamente o potenzialmente la concorrenza. Questo non può essere chiarito con una regola fissa come nel traffico stradale, ma richiede un'analisi precisa della situazione specifica del mercato. Chiunque semplifichi eccessivamente il diritto dei cartelli rischia di trascurare importanti differenze, in particolare il diritto a una valutazione adeguata e differenziata.
«Dopo la revisione, il seguente caso [BMW] non sarebbe più possibile».
Nel caso BMW la COMCO ha emesso la sua decisione prima della sentenza Gaba del Tribunale federale. In quell'occasione, ha anche esaminato se il danno alla concorrenza fosse significativo anche in termini quantitativi. La sentenza afferma espressamente che i criteri qualitativi e quantitativi vengono presi in considerazione e valutati insieme nei singoli casi (par. 278 f.). Il caso mostra che la COMCO era in grado di valutare in modo comprensibile la rilevanza economica di un accordo già prima della sentenza Gaba e di infliggere una multa su questa base.
«Per quanto riguarda l'articolo 7, paragrafo 3, relativo alla posizione dominante sul mercato: l'intenzione è di introdurre anche qui una nuova formulazione, analoga all'indebolimento dell'articolo 5, paragrafo 1bis. Questa deviazione dal diritto vigente crea inoltre incertezza e favorisce le controversie legali».
L'aggiunta all'articolo 7, paragrafo 3, non è una modifica, ma un chiarimento della giurisprudenza attuale. Il Tribunale federale ha chiarito nel 2024 che la posizione dominante deve essere valutata caso per caso. Il testo di legge riprende questa linea - secondo il DEFR - senza alcuna innovazione sostanziale.
Chi parla di incertezza in questo caso valuta male la situazione: non è il chiarimento ad aumentare il rischio di controversie, ma la sua omissione. La modifica crea certezza giuridica sancendo una correzione già effettuata.
«L'articolo 5 protegge dagli accordi tra imprese, ad esempio quando due grossisti si accordano per non praticare prezzi inferiori a quelli dell'altro o quando i grossisti esercitano pressioni sui loro fornitori attraverso la collusione. Tali cartelli sono un problema e uno svantaggio per i consumatori, per gli altri produttori non coinvolti e per i loro dipendenti. La maggioranza della CET-N vorrebbe che in futuro venisse richiesto un esame degli elementi quantitativi, anche nel caso di accordi di concorrenza dura».
Questo esempio mostra ciò che è importante nel diritto dei cartelli: il fattore decisivo è determinare se le parti coinvolte hanno un potere di mercato sufficiente per influenzare realmente la concorrenza. Se due grandi rivenditori si accordano sui prezzi, è chiaro che si tratta di un problema: la loro posizione sul mercato rende tali accordi efficaci. L'intervento è tuttavia ancora possibile tramite la nuova legge.
La situazione è diversa quando, ad esempio, due piccole imprese agricole commercializzano insieme. Questo non mette automaticamente a rischio la concorrenza, anzi può aiutare i fornitori più piccoli a tenere il passo.
È proprio questo l'obiettivo della revisione: gli accordi non dovrebbero essere automaticamente vietati solo perché hanno una certa forma formale. Occorre distinguere se hanno davvero un effetto sul mercato. Questo comporta una maggiore precisione ed equità - ed è un progresso, non un passo indietro.
Inoltre, ciò violerebbe l'articolo 23 dell'accordo di libero scambio con l'UE e potrebbe avere un impatto negativo sulla Svizzera.
La Svizzera elabora la sua politica di concorrenza in modo indipendente. L'accordo di libero scambio con l'UE non richiede alcun adeguamento alla legislazione europea in materia di concorrenza, anzi: già nel 1972 è stato chiaramente affermato che l'accordo non comporta alcun obbligo di modificare il diritto dei cartelli svizzero. Al contrario, è stato concordato che entrambe le parti avrebbero mantenuto le proprie norme e le avrebbero applicate autonomamente. La prevista revisione della Legge sui cartelli non viola quindi né l'accordo né il diritto internazionale, ma è pienamente in linea con la sovranità legislativa svizzera.
